商标所有权并不等于域名所有权 本文作者金灵为域名专家 　　最近连续发生的美国大公司和中国民族企业之间的域名争议案的实质是新兴的域名同传统的商标之间的冲突，那么究竟商标所有权是 否等于域名所有权？ 　　在分析这个问题之前，笔者首先讨论域名和商标的知识以及它们之间的区别： 　　一、 域名和域名的法律性质 　　1.1 域名基本知识 　　在Internet上，每台计算机都有一个的IP地址，计算机之间也只能通过IP地址来通讯，IP地址由4个字节来表示 ，例如：2.96.199.133，用户不可能记住这么长的IP地址（注：这里提到的IP地址是指V4版本的IP地址，V6 版的IP地址的长度要更长）。为了方便人们的记忆，Internet采用域名来标识计算机，通过DNS（域名系统）将域名翻译成 IP地址，每一级的域名都有对应的DNS域名服务器。通俗地说，域名是给人用的，而IP地址是给机器用的，由DNS来做翻译。例 如，用户在浏览器中输入www.yesky.com，实际是告诉计算机“我要访问天极网的网站”，其中yesky.com是天极 网注册的域名，在Internet上域名yesky.com代表天极网；www是天极网上一台名字叫www的Web服务器，实 际它是一台计算机。 　　从上面的分析我们可以得出下列结论：从技术角度来看，域名是在Internet上用于解决IP地址对应的一种方法；从商业角 度来看，域名是企业在Internet上的一个标志，企业通过域名标志着自己的存在，域名是企业，企业在互联网上是一个域名 ，所以，每一个企业都在精心经营着自己的域名。另外，从域名经济角度来看，域名是互联网上最基础的东西，一个名正言顺和易于宣传 推广的域名是企业成功的步，一个好域名能带来访问量，并省下巨额的广告费用，所以好域名很值钱，是企业和个人的一笔巨大无形 资产。 　　1.2 域名的结构 　　一个完整的域名由二个或二个以上部分组成，各部分之间用英文的句号"."来分隔，例如下列域名： yahoo.com， yahoo.com.cn。 　　在一个完整的域名中，一个"."的右边部分称为域名或一级域名（TLD），例如，域名yahoo.com，com； 域名yahoo.com.cn中cn是域名。一个"."的左边部分称为二级域名（SLD），例如，域名yahoo.co m中yahoo是二级域名；域名yahoo.com.cn中com是二级域名。二级域名的左边部分称为三级域名，三级域名的左边 部分称为四级域名，以此类推。例如，域名yahoo.com.cn中yahoo是三级域名。 　　每一级的域名控制它下面的域名分配。例如，域名cn（中国）下定义了.com.cn等二级域名，用户只能申请这些二级域 名下的三级域名，例如yahoo公司目前只能在中国注册到yahoo.com.cn这样的三级域名；然而域名ca（加拿大） 下没有定义二级域名，用户可以直接在ca下申请注册二级域名，例如yahoo公司可以在加拿大注册到yahoo.ca这个二级域 名。 　　域名由美国政府控制的ICANN来定义，分为通用域名(gTLD)和国家代码域名(ccTLD)，其中通用 域名对用户的只有.com(适用于商业公司)、.org(适用于非赢利机构)和.net(适用于大的网络中心)；国家代码域 名遵循ISO 3166国际标准，采用二个字母缩写来表示国家，例如cn代表中国，jp代表日本。 　　1.3 域名的法律特征 　　域名的法律特征主要取决于它的技术特征，包括几项内容： 　　标识性。 采用域名的原因是为了在用形象的标记来标识Internet上的计算机，以方便人们的记忆。域名和DNS（域名系统）是Inte rnet上的基础设施之一，没有域名和域名系统，没有Internet。 　　性。 Internet上每台计算机都有一个全球的IP地址，这是Internet上一个最基本的技术保障基础。IP地址对应的域 名也是全球的，这是域名标识性的根本保障。 　　排他性。 由于Internet是覆盖全球的计算机网络，使用范围的广泛性决定了域名必须具有的排他性。在域名申请上遵循“先申请先注 册”的原则，即只有欲申请注册的域名不与已注册的所有域名相同，才能获得注册，一旦注册成功，它必须排斥此后欲申请注册的与此 相同的域名。可见，域名的排他性是其性的进一步延展和必要保证。域名的性是全球范围的，因此其排他性也必须是全球性的、 的。 　　二、商标和商标侵权行为 　　商标是区别商品或服务的标志，使用在相同或相似种类的商品上；商标必须具有显著性，从而发挥识别商品的功能，在这一基础功能 上商标又派生出表示商品来源或出处、促使商品生产者和经营者保证商品质量和广告宣传等三大功能。 　　关于注册商标的专用权，我国《商标法》第37条是这样规定的：注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。 对于商标侵权的行为，我国《商标法》第37条是这样规定的： 　　（1）未经商标所有人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相似的商标的； 　　（2）销售明知是假冒注册商标的商品的； 　　（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； 　　（4）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 　　我国《商标法实施细则》第41条又对上述第四条的商标侵权行为作了规定： 　　（1）经销明知或者应知是侵权他人注册商标专用权的商品的； 　　（2）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，足以造成言听计从 的； 　　（3）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。 　　因此，正如知识产权专家、中国社科院知识产权中心唐广良教授所述，“在我国《商标法》下，可能侵犯商标权的人只有三种， 即生产者、销售者和辅助行为者；可能构成商标侵权的行为则包括在自己的商品上使用别人的注册商标、经销非法使用商标的商品、交易 商标标识，对商标设计作其他功能的使用以及为前述行为提供辅助五种。” 　 　　三、域名和商标的区别 　　虽然域名和商标都在各自的范畴内具有性，并且在标识性、排他性广告宣传功能方面具有共同之处。但从法律角度，域名和商标 之间有明显的区别，主要表现在下列几个方面： 　　（1）两者适用的对象不同。商标是用来标识商品的，只能用在商品上；而域名是为了方便人们使用Internet而创立的，是 在Internet上用于解决IP地址对应的一种方法。 　　（2）两者具有标识性的基础不同。商标的相互区别性是以商品相同或相似为基础而提出的要求。当不同法律主体所生产或经营的商 品根本不同时，二个或二个以上完全相同的商标获得注册也是可能和合法的；同一国家以及不同国家的不同法律主体相同商标分别享有 权利都是常见的现象。 　　域名的性则是的，即不论法律主体所从事的业务属何种类，也不管其是否分别处于不同的国家，都不可能注册相同的域名。 域名的性没以国家为界的地域限制，这种性是由Internet上的域名系统来决定的，不需要任何法律来“保护”。 　　（3）两者的分类原则和基础不同。商标注册机构在申请人提出商标注册申请时，要求其按照相应的分类标准，明确记载申请注册的 商标所要标识的商品或者服务的种类，即必须指定商标使用于其上的商品或服务。 　　域名注册除因申请人本身的法律属性而在选择域名或二级域名时受到限制外，所有从事商业运作的域名申请人均无须申明其经营 活动的内容，更不需要明确记载商品或服务的种类。 　　（4）两者具有的排他性的基础不同。已注册的商标在不同种类的商品（或服务）上，或在申请注册的地域范围之外，或是超出注册 的有效期使用不具有排他性，商品种类、地域性和时效性是商标排他性的依据，并且这种排他性是相对的。 在域名问题上，只要按时缴纳少量域名注册费和相应的域名延续费可以在全球范围内无限期地与所有已注册或将注册的域名相排斥，既 无地域性也无时效性。性和先申请先注册原则是域名排他性的基础。 　　（5）两者取得的原则不同。域名采取注册在先原则，不注册不能在Internet上使用。商标取得的原则因国家而异，有的 国家采取注册在先原则，有的国家采用使用在先原则，有的国家采取折衷方案。 　　（6）两者获得途径不同。商标注册是由各国的专门机构各自依据本国法律独立进行的。商标注册所需的审查与比较也仅以国家或独 立的法律区域为限，从而存在着处于不同国家的法律主体相同商标分别享有权利的可能性。 　　域名注册由处于不同国家的注册机构各自独立进行。只有当有关域名尚无人注册时，该域名才能被注册，因而使得每一个已注册域名 在全球范围内都是的，不存在不同国家的法律主体相同域名分别主张权利的可能性。 　　根据上述分析，可以得出“商标所有权不等于域名所有权”的结论，这意味着商标（包括商标）的所有人不可能以商标所有权 为理由抢走别人合法登记的域名。如果是驰名商标，那另当别论，因为《保护工业产权的巴黎公约》对驰名商标有特殊的保护，值得指 出的是，到目前为止，经国家商标局正式认定的驰名商标有19件，ICQ、CNN、safeguard和tide均不在其列。《中 国互联网络域名争议解决办法》的起草人、中国社科院知识产权中心唐广良教授在《知识产权文丛》中有过这么一段权威论述：中国商标 法所规定的“商标标识”有着特定的含义，即印有商标及商标构成一体之其他设计的“载体”，而不是“商标设计”本身，因而，这一原 则并不能直接被用来对抗与商标相同或者相似的域名。 　　“商标所有权不等于域名所有权”的结论是有司法实践基础的，请看下面二种二个涉及商标权的域名争议案子的判决结果，这二个案 子分别发生在中国和美国，都涉及到域名所有权和商标权之争，颇有代表性。 　 　　四、二个涉及商标权的域名争议案 　　（1）商标pda让路，域名pda.com.cn获胜 　　1999年6月30日，在北京市中级人民法院，一桩标的只有500元的小案子，引起了人们的关注。多名人大代表也来 旁听此案件的审理---这是石家庄福兰德公司（现北京小秘书电子集团公司）诉北京弥天嘉业有限公司侵犯商标权一案。 　　案由很简单：石家庄福兰德事业发展公司于1997年3月注册了“pda”商标，北京弥天嘉业集贸有限公司在1998年10月 注册了域名pda.com.cn。福兰德认为弥天嘉业注册pda.com.cn的域名侵犯了其商标权。被告北京弥天嘉业有限公司 则认为，自己注册的域名“pda．com．cn”是1998年10月12日从中国互联网络信息中心（CNNIC）注册所得，并拥 有CNNIC颁发的域名注册证。认为原告无端指控侵犯其“pda”注册商标，没有任何事实和法律依据，请求法庭驳回原告的起诉。 　　6月30日，北京市中级人民法院审理后当庭宣判：依据《中华人民共和国商标法》第38条，《中华人民共和国商标法实施细 则》第41条，《反不正当竞争法》第2条，驳回原告的起诉。法庭认为，原告的商标是产品商标，在原告不能证明自己的“pda”商 标是驰名商标的情况下，被告的行为不构成对原告的侵犯，因为pda在电脑行业是Personal Digital Assistant的英文缩写。石家庄福兰德公司的“小秘书”商标对公众来说，与“pda”没有必然的联系，原告未能提供足够的 证据，证明“pda”是“小秘书”。对于注册域名涉及的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》，合议庭认为，这只是一个部门规 定，不能作为判决的法律依据。 　　（2）域名clue.com打败商标clue 　　美国玩具商Hasbro控告美国科罗拉州Clue电脑顾问公司注册和使用的域名clue.com侵犯了其注册商标clu e，结果法官判决Clue电脑顾问公司获胜。法官认为，虽然Hasbro拥有Clue商标，但这并不表示该公司可以名正言顺得到 域名clue.com。 　　Clue电脑顾问公司在1994年6月注册了域名clue.com。该公司老板Robison表示当初取这个名称跟的下 棋游戏Clue毫无关系。Hasbro在1944年登记注册了Clue商标，1996年该公司发现域名clue.com已经被C lue电脑顾问公司抢先注册了。Habro公司认为他们许多产品都是直接以玩具名称作为域名，因此Clue电脑顾问公司的行为影 响到该公司的行销计划。 　　Hasbro因而向域名注册服务商Network　Solutions公司提出商标违反通知。1996年2月Network 　Solutions公司便依循惯这类争议的惯例，通知Robison将他的网站将暂时被冻结而无法访问，直到法院做出判决后才 能继续使用。 　　Robison一状告到美国科罗拉多州法院，法院判Network　Solutions败诉。Hasbro于是在波士顿向美 国联邦法院提出控诉，认为Clue电脑顾问公司有违反商标法之嫌。Hasbro代理律师说，Clue电脑顾问公司抢注clue. com，害得Hasbro的游戏Clue无法注册域名已经违反商标法，因为若连赫赫有名的Clue游戏都无法使用自己的名 称，那么这个游戏在网络上又该使用什么名称？ 　　但法官Woodlock却不这么认为，他在判决书中说，若是使用他人商标作为图利之用，或者故意使商标所有人无法取得该域名 的行为都是侵权，但若是合法竞争域名则不在此限。换言之，“商标所有权人并不一定拥有该商标的域名。” 　　Clue电脑顾问公司的Robison在得知判决后表示又惊又喜，他表示他四年来已经花了十多万美元打这场官司。”我实在无 法忍受大公司动不动用官司威胁别人，让对方因付不起官司费用而认输。” 　　法学专家表示，此案判决结果有助于其它法庭在审理涉及商标侵犯的域名争议案件时采取更谨慎的态度。有些则认为，这可让小公司 放心一点，大公司动不动写律师函追讨他们的域名的行为实在令人心惊胆跳。 　　“商标法本来容许不同产品使用相同的商标。”美国哈佛大学法学教授Jessica　Litman表示。“若你有一个的 商标，表示你可以抢走别人合法登记的域名（只因为该域名中有你的商标），那么世界可要大乱了！” 　　可见，无论是从法律学术角度，还是从司法实践角度，美国大公司强夺中国民族企业的域名的行为是站不住脚的，非常同意CNNI C刘志江所说那么话“提醒人们注意，要防止域名保护演变成域名霸权”。笔者想进一步指出的是，域名霸权实际上是互联网霸权，因 为域名和域名系统是Internet上的基础设施，没有域名和域名系统，也没有的Internet。对此，同胞们要引起高 度警惕，笔者呼吁成立中国域名权力联盟(domainchina.org)，联合起来共同抵制和对付这种霸权，并争取和保卫中国 民族企业和域名所有人的合法权利，请有志之士同笔者联系。 　 （作者系资深Internet技术和域 名问题专家，国内家域名专业网站域名博士www.DrName.com的创办人，email地址是colin@colinj in.com）